Cláusula IRPH, Estado de la cuestión

Una vez conocido el texto completo de la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo en su primer caso de impugnación del IRPH, todo profesional que tenga algún procedimiento en curso sobre la cuestión o que pretenda interponerlo, viene obligado a realizar un análisis sosegado de sus fundamentos, pues es indiscutible que a partir de ahora van a determinar el contenido de las resoluciones de instancia y de las apelaciones, de tal manera que si no se toman medidas inmediatas, podrían producirse graves e irreversibles consecuencias para los clientes.

Empezaré remitiendome, como fuente de datos a considerar, al cronológico de Autos y Sentencias que atienden al tema puesto a nuestra disposición por ASUFIN y al listado de resoluciones publicado por IRPH Stop Gipuzcoa.

Y a partir de ellos, resalto la trascendencia de la solución jurídica que se dé a esta cuestión. Pues a diferencia de lo que ocurre en los casos de claúsulas suelo, cuya anulación lo más que da lugar es a la devolución de parte de los intereses percibidos por la entidad bancaria a lo largo de la vida del préstamo (excepto para aquellos que reclamaron inicialmente, que muy probablemente hayan visto su acción desestimada o se haya limitado su derecho a los pagados después del infausto 9 de mayo de 2013) aquí la Banca se juega algo mucho más importante, ya que se estima que hay casi 1.500.000 hipotecas referenciadas al IRPH y conforme a la reiterada doctrina del TSJUE en caso de estimarse nulidad no cabrá la realización de integración del contrato, de tal manera que el préstamo podría quedar sin interés alguno, como han establecido ya numerosas Sentencias de instancia y algunas de apelación.

Sentado lo anterior, debemos atender en primer lugar a los argumentos utilizados en la Sentencia de Apelación recurrida para declarar la nulidad de la clausula IRPH, que según recoge el Supremo es: "se trata de una cláusula abusiva, porque no se ha proporcionado suficiente información al cliente sobre el cálculo del IRPH, ni sobre su comportamiento en los años anteriores, la diferencia con otros índices oficiales, gráficos, ni se le ofrecieron otros índices, como el Euribor, para que pudiera optar entre ellos. Esta falta de transparencia es suficiente para declarar la nulidad de la cláusula de interés remuneratorio."

Frente a tal conclusión, intachable para cualquiera que se haya preocupado por estudiar la cuestión desde la óptica de la protección que el ordenamiento comunitario brinda a los consumidores, el Tribunal Supremo utiliza en su Fundamento de Derecho Sexto los siguientes argumentos revocatorios:
 

"8.- En consecuencia, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.
 
Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.
 
9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España. Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito». 
 
Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.
 
La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.
 
10.- La Audiencia tiene muy presente que el Euribor ha tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, pero aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH. Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos.
 
Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, puesto que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor. 
 
El TJUE ha insistido en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato. Así, en la STJUE de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 (caso Andriciuc ) dijo:
 
«53 A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
 
«54 De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato».
 
Además, la Audiencia Provincial tampoco tiene en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc. Por lo que resulta imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.
 
También resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, puesto que se pactó en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la Audiencia acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante sea más o menos elevado, lo que no es admisible. 
 
11.- El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I-2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.
 
Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.
 
12.- No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.
 
Tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor. Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor. Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, puesto que las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último. Lo que pone más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.
 
13.- Subyace bajo la argumentación del demandante/recurrido y de la Audiencia Provincial que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible. Y en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al  Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos. 
 
En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.
Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a  ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.
 
Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de  préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios. De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor. 
 
14.- Como consecuencia de todo lo expuesto, el segundo motivo de casación debe ser estimado, porque la cláusula controvertida superaba el control de  transparencia. Y al no apreciarlo así, la Audiencia Provincial infringe los arts. 80.1 y 82 TRLGCU y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de  1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Lo que le lleva, no solo a anular y expulsar del contrato la cláusula de interés  remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés (ni siquiera sobrevive el diferencial del 0,50%), como si se tratara de un préstamo usurario."

En definitva y resumiendo el tautológico y redundante fundamento de la Sentencia, se nos dice que la imposición del IRPH como índice es completamente válida, porque una norma jurídica fija su forma de cálculo y las entidades no tenían ninguna obligación de informar al consumidor sobre su posible evolución, que además no puede preveerse que vaya a ser siempre superior a la del Euribor.


El hilo argumental de la Sentencia es sin embargo erróneo, casi diría que tramposo, por las siguientes razones:

1ª.- Descarta de plano la manipulabilidad del índice partiendo de que ha sido fijado legalmente. Olvidando con ello que otros índices objetivamente mucho más neutros y también fijados por una norma, como el LIBOR o el EURIBOR, han sido manipulados por los bancos a su completo antojo y que un buen número de ellos han sido obligados a pagar sanciones de elevada cuantía por hacerlo. E ignorando que hasta el propio Banco de España admitió por escrito las posibilidades de manipulación en la contestación que sus servicios jurídicos formularon ante el interrogatorio planteado por el Juzgado de lo Mercantil 1 de Burgos en un caso similar (ver documento adjunto).

2ª.- Pasa por alto que la Circular del Banco de España 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (el reglamento aplicable a esta materia) modificada por Circular del Banco de España 5/1994, fija las condiciones que deben regir la aleatoriedad de los préstamos a tipo variable estableciendo que "Cuando se trate de los préstamos a que se refiere el artículo 6.2 de la Orden sobre préstamos hipotecarios, las entidades únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo...."

3ª.- Establece que no se puede prever que el IRPH vaya a ser siempre superior al Euribor. Sin embargo, conforme a lo dispuesto en la norma que fija su forma de cálculo, Circular del Banco de España 5/2012, el IRPH se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamos con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por los bancos y las cajas de ahorros en el mes a que se refiere el índice. Y esos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes declarados al Banco de España. Siendo la fórmula de cálculo la siguiente:

Fórmula del cálculo del IRPH

Donde "Ic" es el resultado, es decir, la media de los tipos de interés medios ponderados del conjunto de entidades. "ib e ica" son los tipos de interés medios ponderados de los préstamos de cada banco y caja de ahorros, respectivamente. "nb y nca" es el número de bancos y cajas de ahorros declarantes. Como vemos las entidades indican su valor medio de sus préstamos hipotecarios y se realiza un sumatorio de todos los valores en el numerador y en el denominador se divide por el número de entidades declarantes y así obtenemos la media que es publicada por el Banco de España y posteriormente por el Boletín Oficial del Estado.

Quedando con ello absolutamente claro: 1º.- que lo que se suma son tipos anuales equivalentes (TAE), incluyendo en consecuencia las comisiones y los gastos de formalización de los préstamos; 2º.- que se realiza una media simple, sin atender al peso específico de cada entidad y 3º.- que además no se realiza discriminación alguna, por lo que forman parte de la media tanto préstamos referenciados al propio IRPH como los referenciados al Euribor. Siendo evidente que en la práctica jamás podrá ser inferior a este último.

4ª.- Creerse que un banco, que indiscutiblemente cuenta con nutridos y especializados departamentos de análisis financiero, no era capaz de preveer la posible evolución del IRPH en el momento de la firma del préstamo constituye un acto de fe inasumible. Siendo evidente para cualquier jurista medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, que cuando la entidad predisponente indexaba un préstamo a IRPH en lugar de al índice armonizado y comúnmente aceptado en Europa, lo hacía única y exclusivamente porque le constaba que ello significaría el cobro de intereses más elevados. Y ese conocimiento le era ocultado al cliente.

5ª.- Se indica que los diferenciales aplicados a los préstamos IRPH son inferiores a los aplicados al Euribor, hecho respecto al que no se ofrece dato alguno que lo corrobore y que sinceramente dudo haya sido siempre cierto, pero que tampoco nos puede servir como indicador de transparencia, pues precisamente esos diferenciales inferiores eran el gancho utilizado para captar clientes de forma poco clara.

6ª.-  Finalmente, introduce una categoría de consumidor a la que denomina "razonablemente atento y perspicaz", que es completamente ajena a esta materia (fue definida en sentencias del TJUE relativas a la protección de marcas) y resulta aquí inasumible, pues las directivas comunitarias aplicables protegen al "consumidor" sin calificativos y no puede ser admisible que un tribunal nacional discrimine dos clases distintas, estableciendo indirectamente que una de ellas (los que nos sean suficientemente perspicaces) no merecen protección.

 
Por todo ello y teniendo aun pendiente el análisis de los dos votos particulares con que cuenta la Sentencia (que lógicamente sólo pueden reforzar mi parecer) estoy convencido de que si el asunto llega al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, (sólo puede hacerlo si un Juzgado o Audiencia plantea cuestión prejudicial, ya que no se trata de una nueva instancia) éste anulara la decisión adoptada por el Tribunal Supremo. Y modestamente me permito recomendar que:
 

1.- Quien tenga un pleito sobre IRPH pendiente en instancia o apelación, debería solicitar la elevación de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Porque nos encontramos ante "Sentencia de Clausulas Suelo II, El retorno del TS." y nuestro sanedrín jurídico ha vuelto a dar cuartelillo a la banca. Así que como ocurrio ya en la precuela, a quien coja en el periodo comprendido entre esta sentencia y la del TJUE que previsiblemente la anulará, se puede ver con una desestimación, con costas y, lo que es aún más grave, con cosa juzgada. Todo ello como sanción del sistema judicial español a aquel consumidor que ha sido pionero en la reclamación de sus derechos.

2.- Quien tenga pendiente la interposición de una demanda, por prudencia debería 
esperar a que el asunto llegue al TSJUE y se tenga un fallo al respecto.


Pd.: Una vez leidos el voto particular de los magistrados Orduña Moreno (ya tuvo voto particular en la Sentencia de las clausulas suelo) y Arroyo Fiestas; que exponen con claridad las razones por las que no puede considerarse transparente la imposición sin más del IRPH y que propugnan la anulación de la clausula. Debo señalar que tampoco comparto la consecuencia final que de ello extraen: aplicación del Euribor, con base a lo establecido en la Sentencia 608/2017, de 15 de diciembre, relativa a los préstamos multi-divisa. Pues si bien es cierto que las sentencias de instancia se equivocan al dejar el préstamo sin intereses, pasarlo a Euribor supondría incurrir en la ya indiscutiblemente proscrita integración. De tal manera que lo que habría procedido es dejar el préstamo con el diferencial como interés (que no se vería afectado por la nulidad) según apunta en obiter dicta el propio apartado 14 del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia.

José Francisco Ruiz
Abogado


Adjunto: Interrogatorio Banco España 02/06/2015

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... Cláusula IRPH, Estado de la cuestión (II)

 

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